摘 要：为了保证能够涵摄所有犯罪行为，刑法规范必然带有一定的概括性，在语言方面则表现为带有一定的确定性与不确定性。有学者从语言视角出发，通过明确语词的内涵，通过以最广泛群体的共识为标准厘清核心外延与边缘外延的范围，是为语言分析法。虽然理论上其能摆脱主客观之争，有助于解决刑法中研究中存在的矛盾，并因共识对象群体的广泛性而强化刑法的正当性。然而笔者认为其因其缺陷并不成立为完整的法学方法。
关键词：语言分析；民众共识；边缘外延
一、刑法語言必然具有相对模糊性
犯罪行为的发生是严重扰乱社会秩序、侵害法益的社会现象，以“惩罚犯罪，保护人民”为目的刑法绝不能对犯罪置之不理，而罪行法定原则又是刑法必须全盘坚持的基本原则，所以刑法为达到以有限的罪名涵摄近乎无限且不断变化发展的客观现实的目的，其立法语言带有一定的模糊性。引用学者的话来看，即是“因为刑法规范只有具有一定的概括性、抽象性，才能在其适用的过程中会具有一定的弹性。规则只有具有一定的弹性才能被广泛应用，才能够涵摄千奇百怪的具体个案。这就必然会使刑法的立法语言具有一定程度的确定性与不确定性。”1
二、自然语言还是社团方言——语言分析的前提
“刑法的载体是语言。不论一个国家的语言是隶属于哪个语系，其刑法所使用的皆是语言。各个国家的刑法内容可以不相同，但有一个共同点就是皆是采用各国民众日常所使用的语言来表达的”2，“刑法语言确定性与不确定性如影随形的局面在刑法立法之时就已经产生。我们通过观察可以发现，刑法的立法语言是概括的、抽象的。因为刑法规范只有具有一定的概括性、抽象性，才能在其适用的过程中会具有一定的弹性。规则只有具有一定的弹性才能被广泛应用，才能够涵摄千奇百怪的具体个案。这就必然会使刑法的立法语言具有一定程度的确定性与不确定性。”3也就是说，学者认为刑法的语言隶属自然语言的范畴，但事实上，语言学认为法律语言属于社团方言的一种，是全民共同语言的变体而非其本身。“全民共同语言分化出来的语言变体为数甚多，但归纳起来，不外三个类型：㈠语言的地方变体；㈡语言的方言变体；㈢语言的言语变体。”4，“而法律语言正是这一分类的结果，与社团方言之间是种与属的关系，是社团方言的下位概念。”5另外，法学自己也创造出了法律概念这一范畴。学者关于刑法的语言性带来不确定性因此需要通过语言分析的方法廓清刑法语词边缘外延的理论，缺少一个论证步骤：刑法的语言并非有特定含义的法律用语或被创设出来的法律概念，因为刑法体现着民众的共识，所以只能是全民共同语言。由于不能排除该论证见于学者其他著作中、某一语词是否属于法律概念的范畴虽不是不证自明的但至少也是显而易见的（例如黄茂荣教授曾在著作中提及“概念之定义经设定为：概念所欲描述之对象之特征，已经被穷尽地列举。”6）的可能性，我们依然依学者的理论，将刑法语言认定为自然语言。
三、刑法语词内涵的界定标准——以民众的共识为准
语言分析当以确定其内涵为起点、基础，刑法中语言的内涵界定当从刑法的本质出发，然而对刑法本质的认定又面临着诠释学上无限追问的困境。学者认为，为使我们对刑法本质的追问摆脱循环论证的困境，当于无限追问之中选取最优的范畴作为探究刑法的基础，这个范畴便是人性。引用权威观点来说，即是“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”7“刑法的人道行性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合”8。从人性的角度出发，学者作出如下论断，“正义的刑法应该是刑法的内容能够体现广大民众关于犯罪与刑罚中所涉及的利益分配方案的共识”，“刑法文本凝聚着立法者提炼出来的民众关于正义的共识”9
作为方法论的语言分析法不仅解决了语言分析层面语词内涵的确认问题，而且在一定程度上解决了一个恼人不休的问题——法律（特定部门法——刑法）的本质问题。哈特传世名作《法律的概念》，其开篇第一句便是“关于人类社会的问题，极少像‘什么是法律？’这个问题一样，持续不断地被追问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答。”10几乎各个领域的法学争论都与未成定论的法的本体论有关。例如关于法律解释的目标，素来存在两种见解，“一方面是——以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的——‘主观论’或‘意志论’；另一方面是——以解析法律内存的意义为目标的——‘客观论’。”11这种争论里隐含着法律本体论的争议：法律究竟是以威胁为后盾的主权者命令，还是客观的人类理性的结晶？学者以民众的共识作为衡量刑法正义性的标准，为刑法的正当性找到了更确切的基础。但是，笔者也必须提出此理论的缺陷。首先，民众的共识是难于提炼的。类似有多少根头发算作秃头的边缘情景困境：多少人的相同认识算作共识？“共识”这个概念能容忍多大范围内的认识差异？甚至，民众对刑法有正确的认识吗？其次，提炼民众共识的成本远大于收益，盖因“民众共识”虽能最大限度地为法律提供正当性基础，但依然可以被他物替代，从文化传统上来看，这个替代品甚至可以是“国家”这个语词。作为方法论的语言分析法虽有深厚的哲学内涵，但缺乏可操作性。
四、“行凶”的语意探究——一次语言分析法的实证研究
刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”其中的“行凶”一词，语义相对模糊，下文将以其为对象，尝试用语言分析的方法认识无过当防卫问题。
（一）学者对“行凶”的理解
①陈兴良教授的观点。“正当防卫之所以要有一定限度的立法控制，就在于正当防卫权利的行使总是和履行一定的义务相联系的，这一定的义务就是正当防卫应当在必要的限度内进行。正当防卫作为刑法规范，是授权性规范和禁止性规范的统一。所谓授权性是指刑法赋予公民正当防卫的权利，以使国家、公共利益、本人或其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。所谓禁止性就是刑法不允许正当防卫超过必要限度造成不应有的危害。”12
②赵秉志教授的观点。“这里所说的‘行凶’，是指严重的行凶，也就是对人的身体可能造成重伤的行为。一般地打一巴掌、扇一耳光、轻击一拳，不能认为是‘行凶’。”13
③周光权教授的观点。行凶“一般是指故意伤害，但是也不能排除侵害人以伤害以外的其他行为危及防卫人的生命和健康。在行凶的场合，侵害人对其行为可能导致的后果一般缺乏具体的估量，但是被害人是死是伤，往往不为其所问，犯罪意思极不确定。”14
④张明楷教授的观点。“条文中的行凶可以同时从两个方面进行理解：一方面，行凶包含了杀人与伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为，所以，对于暴力造成一般重伤，不宜包含在‘行凶’之内”15，这里的“一般重伤”，指伤害较轻不危及生命但被评价为重伤的伤害结果，例如损伤一节拇指；“另一方面，‘行凶’也是对暴力犯罪方式的列举，即对以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪，适用特殊防卫过当的规定。”16
（二）立法者对“行凶”一词的原意
我国刑法典于1979年制定，欲考察立法者對“行凶”一词的语意认识应从1979年以前的文书资料中寻找。因资料准确性与搜集难度问题，立法者原意部分留待补充。
（三）个人对民众共识的经验性考察
基于前文所述，民众共识若以调查方式考察，其成本远超出了学术研究的承受范围。是故本文所称“民众共识”，皆基于本人对民众共识的经验性考察，包括权威性词典与对日常语境的归纳。《现代汉语词典》对“凶”的解释是“关于杀伤的；恶”17，“行凶”的解释是“指打人或杀人”18，《说文解字》中记载，“凶者，恶也”。而在日常生活语境中，人们一般不在轻伤害与斗殴的情境下使用“行凶”一词，“行凶”一词的典型语境是加害方有强烈的恶意，在行为上则是单方面对被加害方施暴。综上所述，经考察“行凶”一词的内涵包含以下三个核心要素：加害人在主观上有强烈的恶意（以重伤害或致死为限，轻伤害排除），行为上体现为打人或杀人，且排除互殴情景。不难发现，民众的语意理解与学者大致相当，所多的是对“恶”的强调。我们应当将“恶意的程度”纳入“行凶”情形是否成立的考量范围。另外，对其恶意强烈程度的确定可以在实践中通过其外在表现予以估量。至此，通过语义分析明确语词的内涵，最终某种程度上细化了我们对特殊正当防卫中“行凶”情形的认识。
五、语言分析法的缺陷
作为方法论的语言分析法难于助益法作为一项社会制度的功能的实现。学者对语言分析法的灵感来自于维特根斯坦的语言哲学，然而即使我们化诠释循环和刑法的哲学追问中的“合理假设”为“正确标准”，正确也不必然等于正义。法为定纷止争而生，面对的是民生民计、个人命运、社会运转。刑法所涵摄的“千奇百怪的具体个案”的个案正义的实现，在空间和时间上都有赖于不断发展丰富的解释方法、服务于解释法典的层级式法律渊源，以及具体的司法实践。学者提出的语言分析法，并未提供将哲学范畴的“正确”转化为法学领域内的“正义”的路径。因法对正义的追求是必然的，所以这样的方法是不能成立为完整的法学方法的。
法学研究终究不能脱离对法的实效的关注，若正确不必然等于正义，那么这种正确也毫无意义。
参考文献
[1]【奥】路得维希·维特根斯坦：《逻辑哲学论》，九州出版社，2007
[2]陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年第二版
[3]赵小锁：《论刑法与人性、逻辑、经验、语言的关系》，《贵州师范大学学报》，2014年第五期
[4]赵小锁：《刑法的确定性与不确定性》，光明日报/2012 年/7 月/17 日/第 011 版
[5]赵小锁：《刑法的人性思考》，青海社会科学，2015年第一期
[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年第五版
注释：
[1]赵小锁：《论刑法与人性、逻辑、经验、语言的关系》，《贵州师范大学学报》，2014年第五期
[2]同上
[3]同上
[4]高名凯：《语言论》，商务印书馆1995年第一版
[5]孙懿华：《法律语言学》，湖南人民出版社，2006年第一版
[6]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社，2007年第一版
[7]陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社，1999年第一版
[8]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年第一版
[9]赵小锁：《刑法的确定性与不确定性》，光明日报/2012 年/7 月/17 日/第 011 版
[10]哈特：《法律的概念》，法律出版社，2011年第二版
[11]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆，2003年第一版
[12]陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年第二版
[13]赵秉志等：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2016年第三版
[14]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2016年第三版
[15]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年第五版
[16]同上
[17]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《 现代汉语词典（ 修订本） 》，商务印书馆，2016年九月第七版
[18]同上
（作者单位：中央民族大学研究生院法学专业）
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